【摘要】为应对客户在使用保函过程中向承运人提出的某些非正常操作要求等问题，从保护承运人利益出发，通过分析各种保函的使用情况及其种类，厘清各个时期在不同法律体制下对保函法律效力的判定，并提出结论：在现时情况下，作为善意保函的法律效力可以得到认可，而随着《鹿特丹规则》的出台，未来的情况还要根据实际发展作进一步研究判断。

【关键词]保函；法律效力；鹿特丹规则；海商法

随着国际贸易和国际航运的迅猛发展，航运特性逐渐发生变化。承运人为尽可能保证各方利益，一般要求客户提供相应的海运保函，以此避免由于客户疏忽、应急措施不当等原因造成的运输时间延长、滞留费用增加等情况。虽然海运保函在实践中被广泛使用，但是由于相关理论存在某种缺陷，因而对于其实际的作用存在一定争议。

1　保函的产生和沿革

在传统运输过程中，各方依据的凭证首先就是作为物权凭证的提单。然而，提单签发过程包含一些矛盾：一方面，提单应该根据托运人的要求，客观地反映货物的特征；另一方面，虽然一般由承运人最终签发提单，但有时承运人对于货物缺乏足够了解而不能够客观判断托运人提供的货物特征是否正确、有效，如果此时按照托运人要求签发提单，就可能给其带来不利。如果在提单上加上批注，则这样签发的提单是不清洁提单，可能给客户结汇带来不便，并因此与托运人之间产生矛盾。

海运保函的出现较好地解决了这个问题。托运人据此向承运人承诺自身的货物不需要批注并承诺愿意为由此带来的损失承担责任。根据实际的需求，又衍生出各类相关的保函，小到更改提单内容、货物更改靠港、货物超重、运输化工品等，大到签发清洁提单，倒签、预借和顺签提单，换发二程单等。随着近洋航行时间日益缩短，又逐渐发展出收货人为节约时间而提供的无单放货保函，或是由银行提供的凭银行担保放货等。

实践中常见的保函有如下3类：第一类是承运人出于运输安全的考虑，要求托运人在向承运人订舱时出具的禁止超重保函等；第二类是承运人出于方便托运人的考虑，在托运人自愿出具保函的情况下，按照托运人的要求签发的预借和倒签提单等。由于预借提单和倒签提单都是表面上符合信用证条款要求的提单，卖方可凭此要求银行议付货款，即使买方收货时发现货物不符合合同要求，或交货迟延，也无法免除向银行偿还其已议付货款的责任，因此可能使买方蒙受巨大损失；第三类是收货人为尽快提货，减少滞期费用支出，自愿向承运人提供的要求无单放货的保函。这时，无单放货可能导致将货物错放给虚假的收货人，导致真实的收货人利益受损或发货方财货两失等法律纠纷。

2　保函的法律效力

在司法实践中，对保函法律效力的理解存在分歧。随着各种新的法律法规的出台，分歧还在逐渐加大。

在1957年Brown Jenkinson V. Percy Dalton一案中，托运人交付的货物浓缩橙汁被装在破桶里，但船舶所有人以托运人的海运保函为条件签发了清洁提单。在此案中，英国法院判决该保函无效：船舶所有人在赔偿提单持有人因不真实的提单内容所遭受的损失后，不能以海运保函为由向托运人索取补偿。理由是：船舶所有人明知其在提单上的记载不是真实准确的，因此该海运保函存在故意欺诈。依据普通法的原则“欺诈使一切归于无效”，该海运保函无效。该案之后，英国法院通过一系列的案例确立了“海运保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”的观点。

由于较早的海事相关法律《统一提单某些法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》)和《修订统一提单某些法律规定的国际公约议定书》(简称《海牙一维斯比规则》)都没有对保函作出明确的规范，因而上述判例在1957年之后的一段时间内成为判别保函法律效力的通行标准。然而，在1978年《联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)出现后，情况出现了变化。《汉堡规则》第17条对保函的效力作出原则性规定。其第2 款规定“任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表因未就托运人提供列入提单项目或货物外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第二方均属无效”；第3款规定“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代理人不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第二方在这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按本条1款 的规定，要求托运人给予赔偿”；第4款规定“如属本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第二方所遭受的损失负赔偿责任”。以上条款说明《汉堡规则》认同善意保函的效力。

虽然我国没有加入这一规则，但是《中华人民共和 国海商法》在这一问题上采用相似的界定。

3　《鹿特丹规则》的影响

与20世纪初《海牙规则》产生的时代背景相比较，在当今的国际贸易和国际航运实践中，船货各方力量的变化以及国际货物运输方式的发展，都对国际公约提出新的要求。

2008年12月11日，第63届联合国大会第67次会议审议通过联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL) 提交的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》，并于2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行签字仪式。该公约简称《鹿特丹规则》，内容庞大，条款繁多。 概括而言，其变革主要体现在适用范围的扩大，涉及运输合同类型的增加，承运人责任的相对加重，以及货方定义和权利的进一步明确。例如，对于业务中常见的凭收货人保函或银行担保无单放货的情况，《鹿特丹规则》作出与美国《提单法》不一样的规定。随着船期缩短，提单流转慢于运输。很多贸易商采用记名提单无单放货的方式，此方式也得到美国《提单法》的认可：“承运人在记名提单下只要将货物交予提单上被记名的收货人就被视为交付了货物。”而《鹿特丹规则》对此作出详细的叙述，用全新的规定要求承运人在签发记名提单时，可以在记名提单上载明凭单交货或不凭单交货。这样就可以将不凭单交付的风险交予货方认可，既保证自己的利益，又避免客户为求尽早提货而提供一纸保函的冒险做法。此外，《鹿特丹规则》还将特定情形下的无单放货正当化。根据其第47条第2款的规定：当可转让运输单证或者可转让电子运输记录明确载明，无须提交可转让运输单证或者可转让电子运输记录便可交付货物的，如果出现下列三种情况：由于单证持有人未按规定向承运人提出交货请求；或主张是单证持有人的人未能适当表明其身份，承运人可以拒绝交货；或承运人为获得交货指示，经合理努力无法确定单证持有人，那么，此时承运人可以根据托运人的指示交付货物。这为实务中的一些操作如“电报放货”等提供法律支持。

4　结语

《鹿特丹规则》有可能给实务操作带来新的法律要求，但是目前签署《鹿特丹规则》的国家仅22个，仍有不少航运大同尚未加入。虽然签署的国家数目已达到生效要求的20个，但目前在法律程序上正式批准的只有西班牙一国，因而该规则何时能对国际贸易和国际航运产生实质性影响还有待观察。但对于这样一部规范缤密的新法规，有必要从不同角度对其进行研究，研判其对于保函效用的影响。

作者：余逸平  来源：水运管理